A ilegalidade das taxas envolvendo jogos de azar

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PROCESSO nº. 22904786

INTERESSADO: Diretoria-Geral da Polícia Civil do Estado de Goiás

ASSUNTO: a ilegalidade das taxas envolvendo jogos de azar

PARECER nº. 214/2003.

O Dr. Humberto de Jesus Teixeira, ilustre Diretor-Geral da Polícia Civil do Estado de Goiás, determinou verbalmente estudos e parecer acerca da legalidade das taxas constantes do Anexo III do Código Tributário Estadual, especificamente daquelas referentes aos considerados jogos de azar.

Prefacialmente, não se pode nem se deve abordar o assunto sem antes tecer algumas considerações sobre os jogos de azar, que, apenas exemplificativamente, podem-se considerar como tais: roleta, bacará, vinte-e-um, ronda, pôquer, pif-paf, víspora, o jogo de dados e tômbola. Esses jogos, os de azar, são considerados contravenções penais relativas à polícia de costumes, previstas no art. 50 e seus parágrafos do Decreto-lei nº. 3.688, de 3 de outubro de 1941, a denominada Lei das Contravenções Penais, que diz, “verbis”:

“Art. 50. Estabelecer ou explorar jogo de azar em lugar público ou acessível ao público, mediante o pagamento de entrada ou sem ele:
Pena – prisão simples, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa, estendendo-se os efeitos da condenação à perda dos móveis e objetos de decoração do local.

§ 1º. A pena é aumentada de um terço, se existe entre os empregados ou participa do jogo pessoa menor de 18 (dezoito) anos.

§ 2º. Incorre na pena de multa, quem é encontrado a participar do jogo, como ponteiro ou apostador.

§ 3º. Consideram-se jogos de azar:
a) o jogo em que o ganho e a perda dependem exclusiva ou principalmente da sorte;
b) as apostas sobre corrida de cavalos fora de hipódromo ou de local onde sejam autorizadas;
c) as apostas sobre qualquer outra competição esportiva.

§ 4º. Equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público:
a) a casa particular em que se realizam jogos de azar, quando deles habitualmente participam pessoas que não sejam da família de quem a ocupa;
b) o hotel ou casa de habitação coletiva, a cujos hóspedes e moradores se proporciona jogo de azar;
c) a sede ou dependência de sociedade ou associação, em que se realiza jogo de azar;
d) o estabelecimento destinado à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino.”

A contravenção do art. 50, que tipifica os jogos de azar, chegou a ser revogada em 1944, mas logo a seguir foi restabelecida pelo Decreto-lei nº. 9.215, de 30 de abril de 1946, da lavra do então Presidente da República Eurico Gaspar Dutra, que assumiu a presidência em 30 de janeiro de 1946, pelo voto popular. Ao assumir o cargo, restabeleceu a vigência do referido dispositivo, proibindo a prática ou exploração de jogos de azar em todo o território nacional. Veja-se o texto legal, “verbis”:

“Art. 1º. Fica restaurada em todo o território nacional a vigência do art. 50 e seus parágrafos da Lei das Contravenções Penais (Decreto-lei nº. 3.688, de 3 de outubro de 1941).

“Art. 2º. Esta Lei revoga os Decretos-leis nº. 241, de 4 de fevereiro de 1938, nº. 5.089, de 15 de dezembro de 1942, e nº. 5.192, de 14 de janeiro de 1943, e disposições em contrário.

“Art. 3º. Ficam declaradas nulas e sem efeito todas as licenças, concessões ou autorizações dadas pelas autoridades federais, estaduais ou municipais, com fundamento nas leis ora revogadas, ou que, de qualquer forma, contenham autorização em contrário ao disposto no art. 50 e seus parágrafos da Lei das Contravenções Penais.

“Art. 4º. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
“Rio de Janeiro, em 30 de abril de 1946; 125º da Independência e 58º da República.
“(a) Eurico G. Dutra.”

Pois bem, o transcrito decreto-lei foi publicado no Diário Oficial da União de 30 de abril de 1946, tendo o Presidente Dutra explicado sua decisão da seguinte forma: “… a repressão aos jogos de azar é um imperativo de consciência universal; a tradição moral, jurídica e religiosa do povo brasileiro é contrária à prática e exploração dos jogos de azar e, das exceções abertas a lei em geral, decorrem abusos nocivos à moral e aos bons costumes.” Há críticos, entretanto, ainda hoje, que não reconhecem autênticos aqueles motivos, mas, sim, a sucumbência frente à pressão exercida, de um lado, pela carolice de sua mulher, dona Santinha, e, de outro, pela matreirice de seu ministro da Justiça, Carlos Luz – de olho no eleitorado conservador de Minas Gerais. O fato é que o marechal Dutra pôs a jogatina na ilegalidade, a 30 de abril de 1946, e, no dia seguinte, havia pelo menos quarenta mil novos desempregados.

Se de um lado, porém, havia críticos à proibição do jogo, e ainda hoje os há, havia também aqueles que sempre se opuseram contra qualquer tipo de jogo. Como exemplo, lê-se na pena candente de Rui Barbosa uma das maiores condenações:

“… O jogo, o grande putrefactor, é a síntese cancerosa das raças ameninadas pela sensualidade e pela preguiça; ela entorpece, caleja, desviriliza os povos, nas fibras de cujo organismo insinuou o seu gérmen proliferante e inextirpável. Só o jogo não conhece renitências: com a mesma continuidade, com que devora as noites do homem ocupado e os dias do ocioso, os milhões do opulento e as migalhas do operário, tripudia uniformemente sobre as sociedades nas quadras de fecundidade e de penúria, de abastecimento e de fome, de alegria e de luto.”

Ontem e hoje, e também no futuro, sempre haverá os detratores e os defensores do jogo; os que acreditam em seu deleite, por meio do qual preenchem suas vidas vazias ou solitárias, principalmente para aqueles de idade provecta, sejam ricos ou não, e os que o enxergam como vício deletério, presente e potencial, a corromper a tudo e a todos.
Certo é que o “caput” do art. 50 da LCP passou a punir, então, e ainda o faz, o azar e os jogos ligados à sorte, sendo seus componentes a esperança do lucro fácil, sem muitos esforços, a contraprestação da aposta, que é o pagamento, feita pelo jogador e, por último, a finalidade de lucro, buscada por aquele que o explora ou o estabelece.

Para Sznick, em sua obra Contravenções Penais, páginas 237 e 238, são elementos da contravenção: 1º) explorar ou estabelecer o jogo; 2º) que o jogo seja de azar; e 3º) em lugar público ou acessível ao público. Estabelecer é organizar, praticar, bancar, montar, instalar, instituir, fundar, guarnecer. Explorar é realizar, organizar, praticar, bancar, dirigir, administrar. O jogo de azar é o que depende, quase exclusivamente, da sorte, sendo o fator risco o mais importante. O aleatório ou o acaso é o que o influencia, pois inexiste habilidade do jogador. Não será considerado jogo de azar quando haja dependência de habilidade, de força e de cálculo do jogador.

O parágrafo terceiro, já transcrito, e restringindo-se ao que aqui se busca, define o que sejam os jogos de azar, sendo que de lá viceja a intenção maior do legislador que é a punição do lucro fácil, que está expresso na locução “ganho e perda”. A finalidade do lucro, nos jogos de azar, é o móvel que motiva o jogador e o que explora ou estabelece o jogo, pois dificilmente o fazem sem ter em mente tal escopo.

O parágrafo quarto, também já transcrito, e com o mesmo olhar seletivo, equiparam-se, para os efeitos penais, a lugar acessível ao público os estabelecimentos destinados à exploração de jogo de azar, ainda que se dissimule esse destino, ou seja, casas que apresentam “shows”, mantêm restaurantes, jantares dançantes, mas, em realidade, a única coisa que oferecem são os jogos de azar, tais como roleta, dados, cartas e outros, ou seja, acabam apenas servindo de “fachada legal” para o jogo.

Enfim, os jogos de azar foram proibidos no Brasil em 30 de abril de 1946, e ainda o são nos dias de hoje. Contudo, existem exceções à regra geral proibitiva. Como exemplo, pode-se apontar a Lei 9.216, conhecida como Lei Pelé, que objetiva fomentar o desporto com a canalização de recursos provenientes da prática de jogo de bingo. Mas a proibição de jogos de azar, dentre eles o de cartas, ou mesmo do funcionamento de cassinos, estabelecimentos destinados à exploração de toda a gama de jogos de azar, está a viger, sem nenhuma restrição.

Diante dessa proibição, não vejo como considerar legal o Anexo III da Lei Estadual nº. 11.651, de 26 de dezembro de 1991, que instituiu o Código Tributário do Estado de Goiás, na parte em que estabelece taxas de serviços estaduais para o funcionamento de “cassinos e outros estabelecimentos com jogos lícitos carteados”, disciplinando seja ato da Secretaria da Segurança Pública e Justiça, mais especificamente do Setor de Costumes e Diversões da então Superintendência de Polícia Especializada, hoje sucedida pela Superintendência de Polícia Judiciária, a sua exigência e expedição dos correspondentes alvarás:

“A – Atos da Secretaria da Segurança Pública:
……………………………………………………….
A.2 – Superintendência de Polícia Especializada:
……………………………………………………….

A.2.1 – Setor de Costumes e Diversões:

1 – Alvarás:
……………………………………………………….
1.4 – Para funcionamento de cassino e outros estabelecimentos com jogos lícitos carteados, por mês:
1.4.1 – de primeira categoria…………………………………….98,63

1.4.2 – de segunda categoria………………………………….. 78,68”

Os valores constantes do Anexo III estão atualizados de acordo com o art. 5º da Lei nº. 12.806, de 27 de dezembro de 1995, e art. 2º das Disposições Finais e Transitórias do Código Tributário do Estado de Goiás.

A lei tributária estadual, nessa parte, conflita frontalmente com a Lei das Contravenções Penais, porque institui taxas e estabelece a expedição de alvarás de funcionamento para estabelecimentos que exploram jogos de azar, como se estivesse, destarte, revestindo de legalidade a infração penal que naquelas casas se encerra.

De um lado, nenhuma autoridade pública pode negar execução a lei federal, estadual ou municipal, diria mais, a lei é obrigatória para todos, principalmente para as autoridades, que devem prestigiá-las a todo custo, não apenas atendendo ao seu texto, mas também ao seu espírito. Mas e quando a lei a que se deva obediência é aparentemente ilegal? O que fazer? Ignorá-la? Descumpri-la?

Há opiniões divergentes sobre o tema, sem sombra de dúvidas, mas todos que celebram o descumprimento da lei ilegal ou inconstitucional, sem exceção, se filiam à doutrina privatística norte-americana da invalidade dos atos jurídicos, ou seja, defendem que toda medida, legislativa ou executiva, que desrespeite preceitos constitucionais ou legais superiores é, essencialmente, nula.

A discussão se prende à natureza do ato ilegal ou inconstitucional: se é inexistente, nulo ou anulável. O ato inconstitucional ou ilegal é nulo e írrito, ensina tradicionalmente a doutrina, tanto estrangeira quanto nacional, por exemplo, Marshall e Rui. Dessa forma, ele não obriga, não sendo de se aplicar. Ou, se aplicado, nula é essa aplicação.
O constitucionalista Manuel Gonçalves Ferreira Filho, em sua obra Curso de Direito Constitucional, Editora Saraiva, 1989, páginas 30 e 31, leciona que aquela tese “… é modernamente rejeitada por autores do peso de Kelsen (v. deste Teoria Pura do Direito, v. 2, p. 149 e s.). Ensina o grande mestre austríaco não poder existir dentro de uma ordem jurídica algo como a nulidade. As normas jurídicas podem ser anuláveis, tendo esta anulabilidade vários graus. Assim, uma norma pode ser anulada com efeitos para o futuro, permanecendo intocados os efeitos já produzidos. Ou pode ser anulada com efeito retroativo, por forma que os efeitos jurídicos que ela deixou atrás de si sejam destruídos”, e arremata dizendo que o ato inconstitucional ou ilegal seria um ato anulável com efeito retroativo, ex tunc.

Para José A. da Silva, “in” Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros Editora, 1998, páginas 54 e 55, a doutrina norte-americana, segundo a qual as leis inconstitucionais e ilegais são nulas e de nenhum efeito, também não tem guarida no Brasil, vez que “o constitucionalismo brasileiro estruturou técnica peculiar de controle, que não comporta a teoria norte-americana. Milita presunção de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle jurisdicional estatuído na Constituição”.

A melhor solução, frente aos embates doutrinárias, assim vejo, quando a autoridade se depara com a lei ou ato inconstitucional ou ilegal, nos casos em que assim os entender, é a de providenciar-se judicialmente o pedido de declaração de sua ilegalidade ou inconstitucionalidade, mas nunca deixar de cumpri-los, simplesmente.

Diante de todo o exposto, esta Assessoria Jurídica se manifesta pela ilegalidade das referidas taxas e, por conseqüência, da total improcedência da expedição dos correspondentes alvarás, ainda mais quando feitos pela Polícia Judiciária, incumbida constitucionalmente da apuração de infrações penais, em todas as suas formas e manifestações. De conseqüência, sugere seja o assunto aqui tratado levado ao conhecimento do Sr. Secretário da Segurança Pública e Justiça, e, posteriormente, sejam os presentes autos encaminhados à Procuradoria-Geral do Estado para os fins de mister.

É o parecer, “sub censura”.

Encaminhem-se os presentes autos à Chefia de Gabinete para que o parecer aqui lançado seja submetido à apreciação do Sr. Diretor-Geral.

DIRETORIA-GERAL DA POLÍCIA CIVIL DO ESTADO DE GOIÁS, em Goiânia,
aos 06 dias do mês de junho de 2003.

Kílvio Dias Maciel
Delegado de Polícia
Titular da Assessoria Jurídica da Diretoria-Geral da Polícia Civil